RECENT DEVELOPMENTS IN U.S. MERGER LITIGATION

In un modello basato sulla c.d. regulation-by-litigation, come quello della corporate law statunitense, legislatore e giurisprudenza sono chiamati a confrontarsi periodicamente con l’eccesso di contenzioso; un eccesso che comporta costi per il sistema e in specie per le operazioni straordinarie senza determinare, simmetricamente, benefici sostanziali per le società o per i loro azionisti. Il fenomeno della overlitigation nel settore delle M&A ha raggiunto un picco nel 2015, quando oltre 96% di siffatte operazioni è stato oggetto di un procedimento giudiziale intrapreso da azionisti.
Le specifiche ragioni di questo dato allarmante sono da rinvenirsi nel diffuso impiego di una peculiare strategia: il c.d. disclosure-only settlement, che fa leva sull’attitudine delle corti statunitensi ad approvare ogni accordo tra le parti che definisca transattivamente il giudizio, a prescindere da qualsivoglia evidenza sui benefici di tale accordo per la società e per i suoi azionisti. In particolare, attraverso i disclosure-only settlement, gli azionisti ottengono esclusivamente la disclosure di informazioni di dubbia utilità sull’operazione contestata, mentre ai legali degli attori viene garantita la liquidazione di compensi legali in misura significativa e agli amministratori convenuti un’ampia liberatoria anche in relazione a possibili future azioni – oltre a “portare in salvo” l’operazione oggetto del giudizio.
Agli inizi del 2016, con la decisione In re Trulia, la Delaware Court of Chancery ha mutato orientamento e introdotto degli stringenti requisiti per l’approvazione dei disclosure-only settlement, richiedendo da un lato che la disclosure integrativa oggetto dell’accordo comporti un “plainly material benefit” per gli azionisti e dall’altro che qualsivoglia liberatoria in favore degli amministratori sia “narrowly circumscribed”. Il nuovo standard giudiziale rende non praticabile la descritta strategia, id est meno vantaggioso per le parti che intendano ricavare i predetti benefici iniziare un giudizio senza i necessari presupposti; di guisa che non può esser di certo considerarsi casuale la riduzione della litigation che ne è conseguita. Le corti federali si sono rapidamente conformate a Trulia con In Re Walgreen, mentre alcune giurisdizioni statali sono state lente e talvolta riluttanti a farlo.
Nondimeno, a fronte della reazione della corti rispetto alla strategia collusiva illustrata, le law firm specializzate nell’assistere gli attori in questi giudizi hanno prontamente ideato una contro-reazione mettendo in campo un nuovo schema elusivo delle maglie processuali: il c.d. mootness dismissal con il pagamento dei compensi legali collegati. Da qui un nuovo incremento della litigation. Il nuovo stratagemma consiste in una rinuncia all’azione da parte dell’attore, combinata con il versamento di un compenso ai plaintiffs’ attorney da parte del convenuto e a carico della società – sulla scorta della c.d. common benefit doctrine. A differenza del disclosure-only settlement, il mootness dismissal non pregiudica alcun diritto né azione dei soci non costituiti, giacché il defendant non ottiene alcuna liberatoria in relazione a future contestazioni. Inoltre, in media le mootness fee sono meno ‘generose’ di quelle connesse ai classici disclosure-only settlement.
Il meccanismo in parola rischia però di generare un nuovo abuso dello strumento giudiziale, con costi non bilanciati da benefici, giacché non corrispondenti a funzioni di deterrenza o di correzione. Peraltro, dinanzi alle corti federali la strategia in questione sfugge al controllo giudiziale, atteso che le Federal Rules of Civil Procedure non subordinano il pagamento dei mootness fee a una approvazione da parte della corte.